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第一节   夏商、西周至秦汉、魏晋时期

一、夏商法律制度

(一)“天讨”、“天罚”的神权法思想

大量文献记载与考古发掘证实，夏代已经产生奴隶制国家和体现着奴隶主阶级意志的习惯法。夏代的立法指导思想是“恭行天罚”的神权法思想。夏代的统治者利用宗教鬼神进行统治，将其掌握的国家政权以及权力说成是神授的，把法律说成是神意的体现，而法律的实施是“恭行天罚”。

(二)《禹刑》

《禹刑》仅见于《左传》昭公六年。晋国的叔向在抨击郑国子产“铸刑书”时提到：“夏有乱政，而作禹刑”。一般认为，《禹刑》是夏朝法律的名称，是后人为纪念夏的先祖禹而命名的，是后人追述的。《禹刑》的性质相当于现代的刑法典，《禹刑》的具体内容已经无法考订。

夏代刑法主要罪名包括：昏、墨、贼等。“昏”罪，即自己做了坏事而窃取他人的美名；“墨’，罪，即贪得无厌，败坏官纪；“贼”罪，即肆无忌惮地杀人。这三种罪都要处以死刑。死刑是夏代的主要刑罚。

(三)《尚书·甘誓》

这是夏启在准备讨伐有扈氏时，在甘(今陕西省户县西南)发布的战争动员令。甘誓是迄今发现的最早的带有军法性质的规范。甘誓里有“有扈氏威侮五行，怠弃三正”、“用命，赏于祖；弗用命，戮于社”等内容。“威侮五行”就是不敬上天，“怠弃三正”就是不重用大臣。“用命，赏于祖；弗用命，戮于社”，是指努力奉行命令的，便在先祖的神位前颁行赏赐；不努力奉行命令的，便在灶神的面前给予惩罚。

(四)夏代司法制度

夏代中央最高司法机关称“大理”。夏代称监狱为“圜土”。圜土是监牢的形象名称，在地下挖成圆形的土牢，或在地上围起圆形土墙，以监禁罪犯，防止其逃跑。《竹书纪年》记载：“夏后芬三十六年作圜土”。芬是少康的孙子，是启以后的第七位夏王，这时，阶级矛盾和统治阶级内部矛盾都非常尖锐，芬作圜土，就是以此囚禁反抗者。

(五)商代的《汤刑》

“天讨”、“天罚”的神权法思想在商代发展到了高峰。《左传》昭公六年记载：“商有乱政，而作《汤刑》。”这是晋国叔向在反对郑国子产“铸刑书”时提到的。《汤刑》很可能就是商代初期所制定的刑事法律。从文献记载来看，《汤刑》是商代的一个基本法律，整个商代一直适用。由于《汤刑》已经失传，其内容无法考订。《吕氏春秋·孝行》引《商书》日：“刑三百，罪莫重于不孝。”东汉高诱注：“商汤所制法也”，即传说商汤制定的《汤刑》有三百条之多，最重的是“不孝”罪。

商代的主要法律形式有：刑、王命和单行法规。王命是商王所发布的命令，具有较高的法律效力。单行法规是针对某一具体事物或人所发布的命令。

二、西周时期的法律制度

(一)法律思想

1．以德配天

在商代达到顶峰的神权法思想，被西周统治者继承发展，并发生了重大的变化。西周统治者通过总结商纣王暴政亡国的教训，认识到“为政以德”的重要性，并用“德治”的理念改造夏、商传统的“君权神授”的思想，建立起“以德配天”的指导思想。

“以德配天”中的天，指天命、天道，引申为自然规律。在西周统治者看来，上天选择人间君主的标准，是“为政以德”。人间君主要想获得上天的支持，首要条件是修养道德，以道德约束统治者的私欲。唯有“敬德”、“明德”的君主，才符合天命与天道的要求，才能获得上天的保佑，求得王朝统治的长久。其认为，“天”或“上帝”不是哪一族独有的神，而是天下各族所共有的神；“天命”属于谁，就看谁有能使人民归顺的“德”。“德”的要求主要包括三个基本方面：敬天、敬宗、保民，也就是要求统治者恭行天命，尊崇天帝与祖宗的教诲，爱护天下的百姓，做有德有道之君。

“以德配天”思想是西周从神治到德治思想的重大转折，是西周统治者逐渐摆脱神权思想控制，实施“以德治国”统治模式的重大转折，是中国政治理念与政治法律思想的重大进步，并对后世产生了重大影响。

2．明德慎罚

西周初期统治者以殷纣滥施酷刑为鉴，确立了德治理念，并作为治国基本方针。进而提出了“明德慎罚”的法律思想，要求首先用“德教”(即道德教化)的办法使人民臣服，在适用法律、实施刑罚时应该宽缓、谨慎，而不应一味用严刑峻法来迫使臣民服从。“明德慎罚”的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”，其中“实施德教”是前提，是第一位的。“明德慎罚”的目的就是为了达到一种和谐安定的境界，从而保持长治久安。

西周“明德慎罚”，是统治者的治国理念与法律指导思想。明德，指倡导本阶级伦理道德并用“忠”、“孝”等道德观念教化灌输百姓，使社会成员的头脑中形成预防犯罪的精神堤坝，有效地遏制犯罪。慎罚指在适用法律与实施刑罚时，保持克制与审慎。除不得不杀的重大罪犯外，一般都可以宽缓处理。西周“明德慎罚”思想，奠定了中华法系治国的基本理念。

(二)礼不下庶人，刑不上大夫

“礼不下庶人，刑不上大夫”是中国古代法律中一项重要的法律原则，源于《礼记·曲礼》，始于西周，作为一项法律原则，“礼不下庶人，刑不上大夫”所强调的是平民百姓与贵族官僚之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。

所谓“礼不下庶人”，说的是庶人以下“遽于事而不备物”，即忙于生产劳动，又不具备贵族的身份和礼所要求的物质条件，因而不可能按各级贵族的各种礼仪行事。这些礼也不是为他们设立的，但这决不意味着庶人可以不受礼的约束。

所谓“刑不上大夫”，原指大夫以上贵族犯罪，在一定条件下可以获得某些宽宥，在适用刑罚时享有某些特权，但这些礼遇决不等于大夫以上贵族可以不受刑罚制裁。在实际生活中，官僚贵族犯重罪同样要加以惩罚，特别是对那些“犯上作乱”的贵族，更是严加惩处。

西周时期，“礼”与“刑”的关系密切，二者互为表里，相辅相成，共同构成了西周奴隶制法制的完整体系。西周时期，“刑”是同“礼”相对应的一个范畴，多指刑法和刑罚。“礼”与“刑”是西周法律体系的不可分割的两个组成部分，共同构成了当时完整的法律体系。其中，“礼”是一种积极的规范，即正面地、积极地规范人们，要求人们可以做什么，不可以做什么，应该做什么，不应该做什么。而“刑”则处于消极被动状态，对于一切违背礼的行为进行处罚。凡是礼所禁止的，亦为刑所不容，二者相辅相成，即所谓“礼之所去，刑之所缺”。

(三)五刑

五刑有奴隶制五刑和封建制五刑之分。奴隶制五刑，即黥(墨)、劓、刖、宫、大辟。墨刑是在罪犯面部或额上刻辞后涂以墨；劓刑是割鼻；刖刑即断足；宫刑即男子割去生殖器，女子幽闭的刑罚；大辟即死刑。商朝时的奴隶制五刑为墨、劓、膑、宫、大辟，其中膑刑为剔去膝盖骨。至西周时期，奴隶制五刑变更为黥(墨)、劓、刖、宫、大辟，主要是将原有的膑刑更改为刖(剐)刑。奴隶制五刑中前四种为肉刑，大辟为死刑。死刑的执行方式较多，有斩(腰斩)、杀(杀头)、焚(焚烧致死)、膊(将人肢解后暴晒弃尸)、辜(先杀后肢解)、踣(在公众场合杀死后陈尸三日)。

进入封建社会后，奴隶制肉刑开始逐渐被废除，从汉初的文景帝废除肉刑开始，以自由刑为主的封建五刑产生了，封建五刑分别为笞、杖、徒、流、死，最初在隋《开皇律》中作为刑罚体系得以体现，随后由唐朝律疏(《武德律》、《永徽律》、《唐律疏议》)进一步完善，标志着中国刑罚制度的重大进步。